〖提要〗
判断涉案海上货物运输合同是否有效，关键是对《合同法》第五十二条“强制性规定”如何理解，对《国际海运条例》第二十六条的规范性质如何界定。笔者认为，“强制性规定”的性质和范围，应界定和限定为强行性规范中的禁止性规范，并且是禁止性规范中的效力性规范。而《国际海运条例》第二十六条的规定属于禁止性规范中的取缔性规范，违反该规定应由有关主管部门对其进行相应的行政处罚，加以制裁和取缔，但并不必然导致合同无效。同时，涉案货物运输合同虽然超出了上海建发的经营范围，但根据《合同法》及其司法解释，并不必然导致合同无效。同时，笔者认为，无船承运业务也不属于“国家限制经营、特许经营，法律法规禁止经营”的情况。
〖案情〗
原告：常州市武进经纬纺织服装有限公司
被告：厦门建发国际货物运输公司上海分公司
原告常州市武进经纬纺织服装有限公司（以下简称经纬服装）与美国caf rafael morales inc.(以下简称caf公司)签订了一份出口纯绵染色布协议。约定贸易方式为fob，结汇方式为t/t。2003年11月5日，经纬服装委托被告厦门建发国际货物运输公司上海分公司（以下简称上海建发）办理涉案货物的商检，内陆运输等事宜。同年11月7日，上海建发向经纬服装开具了一张货运代理业专用发票，收费项目为商检费、包干费等。11月13日，承运人nw express inc.（以下简称nw公司）签发了全套正本货代提单，提单编号为sha4695lar。提单载明：运费到付，托运人为经纬服装，收货人和通知方为caf公司。提单底部签左下角注明签单代理人为c&d international transport forwarding,inc.。同日，现代商船有限公司以实际承运人的身份签发了编号为hdmuqsl680592的海运提单，提单载明：托运人为the c&d int’l transport co. shanghai branch(庭审中，上海建发称此为其英文名称)，收货人和通知方为nw公司，并注明运费到付。在庭审中，经纬服装称，涉案货物在目的港被他人不凭正本提单提取，但未提供相应证据。又称涉案货款未收到，但同时确认涉案核销单已经核销。
经纬服装诉称，nw公司的提单未在中华人民共和国交通部登记备案，上海建发在签发提单时亦不是合法登记的无船承运人，应无权以无船承运人代理人的身份签发提单。上海建发应为涉案货物运输合同的承运人，其利用提单，非法剥夺了经纬服装对货物的控制权，造成了货物损失，应承担提单侵权损害赔偿责任，请求判令上海建发退还提单项下的货物或赔偿相应的货款损失。
上海建发辩称，其不是承运人，亦未签发过提单，代表nw公司签发提单的是上海建发的总公司厦门建发国际货物运输公司（以下简称建发公司），有签单代理协议为证，承运人应是nw公司。
〖裁判〗
上海海事法院经审理认为，涉案货物承运人应为美国nw公司。至于nw公司的提单是否在我国交通部备案，以及nw公司和建发公司是否具有合法无船承运人资格，并不足以影响提单所证明的海上货物运输合同的成立和履行。但经纬服装当庭自认涉案货款已经核销，又未提供足够证据证明其所核销的货款不是涉案货款，说明其已经收到涉案货款，并未遭受经济损失。遂判决对经纬服装的诉讼请求不予支持。
经纬服装不服上诉，上海市高级人民法院经审理认为，一审认定事实部分有误，上海建发应当视为涉案货物承运人。《中华人民共和国国际海运条例》虽然规定经营无船承运业务应当办理提单登记，但并未将登记作为合同生效的要件，故不具有无船承运人资格的上海建发签发未经登记的nw公司提单，不应影响经纬服装与上海建发之间运输合同的成立和效力，经纬服装关于该提单系无效提单，上海建发是非法无船承运人的上诉理由没有法律依据。且经纬服装已经收到货款，并未遭受经济损失。遂判决驳回上诉，维持原判。
〖评析〗
一、关于涉案海上货物运输合同的效力的两种意见。
关于涉案海上货物运输合同的效力，司法实践中存在两种截然不同的意见。
一种意见认为，涉案运输合同应认定为无效。理由是，上海建发接受订舱，签发未在我国交通部登记的nw公司提单，违反了《国际海运条例》第二十六条“未依照本条例的规定办理提单登记并交纳保证金的，不得经营无船承运业务”的强制性规定，根据《合同法》第五十二条违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定，涉案运输合同应属无效。同时该行为也超出了上海建发营业执照中的经营范围，根据最高院关于适用《合同法》若干问题的解释（一）第十条的规定（“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”），也可以认定涉案运输合同无效。
另一种意见认为，《国际海运条例》虽然规定经营无船承运业务应当办理提单登记，但并未将登记作为合同生效的要件，故不具有无船承运人资格的上海建发签发未经登记的nw公司提单，不应影响经纬服装与上海建发之间运输合同的成立以及效力。
二、涉案海上货物运输合同应属有效。
笔者认为，第二种意见更为可取，涉案海上货物运输合同应属有效。根据《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。这为无效合同的确认确定了一项明确的标准。因此，判断涉案海上货物运输合同有效与否，关键就是要看其是否违反了《合同法》第五十二条的规定。
（一）对《合同法》第五十二条“强制性规定”的理解。
《合同法》与《民法通则》的重要区别之一，就是体现了“尽可能使合同趋于有效、充分体现合同主体意思自由”的立法精神和理念。根据《合同法》第五十二条的规定，具有瑕疵的合同并不属于当然无效，只有违反了法律和行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是何谓“强制性规定”，违反什么样的“强制性规定”将导致合同无效，尚没有一个较合理和统一的标准。实践中对这些问题的处理，比较混乱。
根据法律基本原理，法律规范可以分为强行性规范和任意性规范。只有在违反强行性规范的情况下，才可能导致合同无效。同时，强行性规范又可分为命令性规范与禁止性规范二种。前者指命令当事人应为一定行为之法律规定；后者指命令当事人不得为一定行为之法律规定。而禁止规定又可再分为取缔性规范及效力性规范，前者仅系取缔违反之行为，对违反者加以制裁，以禁遏其行为，井不否认其行为之私法上效力。从实践来看我国法律、行政法规规定了大量的强行性规范，在认定合同效力时，有必要在法律上区分何为取缔性规范何为效力性规范。有的学者提出了以下具体标准：第一，法律法规明确规定违反禁止性规范将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力性规范。第二，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规范将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力性规范。第三，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规范将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效井不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力性规范，而是取缔规范。一般未说，只有违反了效力性规范的合同才作为无效的合同，而违反了取缔性规范，可以由有关机关对当事人实施行政处罚，但不一定导致合同无效。因此，《合同法》第五十二条 “强制性规定”的性质和范围，应界定和限定为强行性规范中的禁止性规范，并且是禁止性规范中的效力性规范。
（二）《国际海运条例》第二十六条规定的性质及违反后果。
《国际海运条例》第七条第一款规定，经营无船承运业务，应当向国务院交通主管部门办理提单登记，并交纳保证金。第二十六条规定，未依照本条例的规定办理提单登记并交纳保证金的，不得经营无船承运业务。该条规定应属于强行性规范中的禁止性规范无疑。但违反该条是否足以导致合同无效，则要看其是否属于效力性规范。根据上述判断标准，《国际海运条例》虽禁止这种违法无船承运行为，但并没有规定违反该规范将导致海上货物运输合同无效或不成立。且违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益。关于无船承运业务的提单登记和交纳保证金主要关系合同当事人的利益，法律法规设立该制度的主要目的是保护委托人的利益，从市场准入制度、运价报备制度和财务担保制度等各方面，对无船承运人进行监管，规范其签订履行运输合同的权利能力、行为能力和责任能力。所以要求办理提单登记并交纳保证金的规范，应属于取缔性规范，而非效力性规范。没有办理提单登记并交纳保证金不应导致合同无效，应当由有关主管部门对其进行相应的行政处罚。司法实践中发现此类行为，应及时向有关主管部门提出司法建议，促进无船承运人管理制度的落实，但不能因此就必然认定合同无效。
（三）超越经营范围订立货物运输合同并不必然导致合同无效。
超越经营范围的合同就是指法人或其他经济组织超越工商登记注册的经营范围订立的合同。根据以前的合同司法实践，合同当事人须有相应的缔约行为能力。所谓“相应”，是指与订立该类合同相适应。对于经济组织而言，某些特殊行业，在从事经营活动时，必须取得相关资质，或为某种许可。但凡超出这类组织的经营范围而订立的合同，都会因欠缺相应的缔约行为能力而归于无效。随着市场经济的发展和立法理念的更新，新《合同法》及其司法解释对于超越经营范围的合同效力问题已经有了明确的态度，将限制行为能力人订立的合同效力界定为效力待定，对于超越经营范围订立的合同也不因此认定为无效。这样做既促进了市场经济的正常运行，也加强了对善意第三人的保护。
因此，司法实践中，对于经济组织超越经营范围订立的合同，一般情况下应认定为属于法人缔约行为能力上的瑕疵，不足以影响合同效力。同时，还应当根据合同行为人的实际经营范围、行为本身的性质、数量、合同履行事实等情况来进行综合判断和认定。本案中，海上货物运输合同已实际履行完毕，合同的订立和履行没有损害国家、集体或者第三人的合法利益，经纬服装也未明确主张该运输合同无效或以欺诈为由行使合同撤销权。法院认定涉案货物运输合同有效，是正确的。
另外，笔者认为，无船承运业务也不属于“国家限制经营、特许经营，法律法规禁止经营”的情况。《国际海运条例》对无船承运的规定，体现了一种市场准入管理，其立法目的主要是为了保护委托人的利益。“国家限制经营、特许经营，法律法规禁止经营”则主要是针对法律所不承认的行业和商品经营予以禁止，对涉及国计民生、国防战略的行业和商品经营进行限制。两者之间还是有明显区别的。
