非法转包
非法转包
非法转包工程款如何承担
您好！我是一家建筑公司的负责人，2004年2月a建筑单位与某房地产开发公司签订《建设工程施工合同》，约定由该建筑单位承建某住宅楼。2004年 11月，a建筑单位未经发包人同意，将这项工程转包给我司。2005年6月15日，该工程竣工，经验收合格。后我司依据合同约定向转包人索要工程款，但转包人以发包人未向其支付款项为由拖欠转包工程款。我司遂向发包人请求支付工程款，发包人以a建筑单位非法转包，其与我司不存在合同关系为由拒绝支付。请问戴律师，这种情况下，我司向发包人索要工程款是否于法有据？ 贺先生
贺先生：
一、转包行为违反法律禁止性规定，转包协议无效
转包行为是指承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人或承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。我国《合同法》、《建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》均规定转包行为一律无效。
二、对非法转包导致建设工程施工合同无效的处理，应区分两种情况
1、转包的建设工程经竣工验收合格的，发包人在欠付的工程款内对实际施工人承担责任。
我国《合同法》第58条规定了无效合同的处理原则：因合同取得的财产予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。但建设施工合同的特殊性决定了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还原则。为此，最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，只要建筑工程质量合格，实际施工人就可以向发包人请求支付工程款，但发包人只在欠付工程价款范围内支付工程款。
2、转包的建设工程经竣工验收不合格的，承包人应承担修复义务，修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人在欠付的工程款内对实际施工人承担支付责任；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因此，对转包的工程经修复仍不合格的，承包人和实际施工人无权要求发包人支付工程款。
三、人民法院可以依法对非法转包中当事人已取得的非法所得予以收缴
《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》在规定非法转包合同无效的同时明确规定，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。该条中的当事人包括：总承包人（转包人）和实际施工人。因此，非法转包对当事人来讲存在较大的风险。
由此可见，非法转包中，实际承包人向发包人索要的工程款能否得到法律支持的关键是看其承包建设的工程质量是否验收合格。本案中，贵司从a建筑单位转包工程，虽然违反法律强制性规定导致转包协议无效，但该工程施工完毕并经验收合格，贵司可以直接向发包人索要工程款，但发包人仅在欠付的工程款内对实际施工承担责任。但法院可以依法没收贵司因转包所得的利润等非法所得，因此，非法转包应慎行！
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