【案情】
原告童xx与被告熊xx、随xx于2007年11月10日订立《房屋买卖合同》，约定原告购买被告熊xx、随xx所有的位于修水县义宁镇宁红大道172号301室的住房一套(实为小宾馆)，房价款为210000元，首付135000元，余款在2007年12月30日前付清。合同签订后，原告将首付款135000元交被告随xx，被告随xx将锁匙交原告并告知原告该房已在信用社抵押贷款，房产证亦在信用社。原告于同日占有了该房并进行营业。
11月16日，原告以该房已在银行抵押贷款为由而要求终止合同，并要求被告返还其购房款。被告同意终止合同，但只同意返还原告购房款100000元，要求原告支付违约金35000元。被告退回给原告现金100000元后，原告交还了房屋锁匙并将合同书退给被告随xx，随xx将合同书撕毁，双方终止了合同。
原告认为被告不应该收取其35000元违约金，于是向修水法院起诉，请求法院判决由被告返还其35000元。
修水法院在审理中同时查明，二被告系母女关系，熊xx将属于自己所有的上述住房给随xx夫妇经营，随xx夫妇将该房改为小宾馆。
法院判决：被告熊xx、随xx返还原告童xx购房款15000元。
【评析】
原、被告之间的房屋买卖合同经双方协商一致，已经解除。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”本案中，被告将自己已经在信用社设定了抵押的房屋出卖，其行为虽然有违《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，但原、被告之间的房屋买卖合同并非当然无效。
首先，被告已告知原告该房屋已在信用社设定了抵押;其次，原告可以以房屋价款代为清偿被告的债务以消灭抵押权，也可以在原告付清购房款前被告清偿债务消灭抵押权，因此该房屋买卖合同只有在抵押权人行使抵押权时才能认定无效。在原、被告履行该房屋买卖合同的过程中，被告已告知原告该房屋已在信用社设定了抵押，原告接受了被告的交付并实际对该房屋进行了占有和使用，且根据《中华人民共和国合同法》第一百五十二条的规定，原告在订立合同时已经知道他人(信用社)对该房屋享有权利(抵押权)，因此原告以该房屋已设定抵押合同无效为由而要求解除合同的理由不充分。但被告同意原告的要求，可以认定双方合意解除合同。
综上所述，在原、被告的房屋买卖合同中，订立合同时被告已将出卖物的权利瑕疵(已在信用社设定抵押)告知了原告并已按合同的约定履行了房屋交付手续，合同解除时又是双方合意，所以被告在这一过程中没有违约行为和缔约过失。但被告没有在取得首付款后立即清偿债务而消灭抵押权，这种怠于清偿债务的行为有违诚实信用原则，因此被告在本案中亦有一定的责任。
在原、被告的房屋买卖过程中，原告使用和占有了标的物，且在理由不充分的情况下要求解除合同，该行为对被告造成了一定损失，被告以原告违约为由而收取原告的违约金有法律依据，且原告应当对被告的损失给予适当的补偿。在合同解除时，双方约定被告收取原告违约金35000元，原告对此约定提出反悔，从双方的买卖标的及被告的损失方面考虑，被告收取原告35000元畸高，有违公平合理原则，应酌情予以处理。根据《合同法》第九十一条、第一百一十四条，结合本案的实际情况，作出上述判决。这里的结合本案的实际情况，就是法官自由裁量权的运用。
【法律链接】
1、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
2、《中华人民共和国合同法》第一百五十二条：买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付价款，但出卖人提供适当担保的除外。
3、《中华人民共和国合同法》第九十一条：有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……(七)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
4、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
江西省修水县人民法院：廖祖全
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